Nieuws

Dividenduitkering nieuwe stijl

30-10-2013

Sinds de flexibilisering van het BV recht per 1 oktober 2012, zijn de regels rondom uitkering van dividend aangescherpt. Dit kan gevolgen hebben voor aansprakelijkheid van bestuurders in faillissement situaties. Bestuurders van BV's doen er verstandig aan hun afwegingen bij het doen van (dividend) uitkeringen vast te leggen, om hun zorgvuldige afwegingen te kunnen aantonen. Deze vastleggingen kunnen hoofdelijke aansprakelijkheid bij faillissement voorkomen.

Overigens gelden de nieuwe regels niet alleen voor dividenduitkeringen, maar voor alle uitkeringen uit het vermogen van de BV, dus ook voor terugbetaling op aandelen (bij terugbrengen van het aandelenkapitaal van € 18.000 naar bijvoorbeeld € 1) en inkoop van eigen aandelen.

Voor de duidelijkheid: de nieuwe wetgeving geldt voor alle BV’s, ook voor BV’s die reeds bestonden per 1 oktober 2012.

Oude situatie

Tot 1 oktober 2012 bestond een systeem van kapitaalbescherming. Dit werd vormgegeven door een minimumkapitaal van € 18.000. Daarnaast was het verboden dividenduitkeringen te doen waardoor de overige reserves negatief zouden worden. Verder bestond er bestuurdersaansprakelijkheid als gevolg van onbehoorlijk bestuur. Deze aansprakelijkheid strekte zich in voorkomende gevallen ook uit tot het doen van uitkeringen terwijl daar eigenlijk geen ruimte voor was.

Nieuwe situatie

Het nieuwe BV recht gaat uit van aansprakelijkheid van de betrokken personen, indien door verwijtbaar handelen van die personen de rechten van crediteuren worden aangetast. Feitelijk lijkt er in dat opzicht niet veel te zijn veranderd ten opzichte van de oude situatie.

Verschil met de oude situatie is, dat in de wet de verantwoordelijkheid van het bestuur meer expliciet is omschreven. De bestuurder moet een (door de aandeelhouders voorgestelde) dividenduitkering goedkeuren. Doet hij dat, naar achteraf blijkt, ten onrechte, dan kan hij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het faillissementstekort. Dit tekort kan groter zijn dan het (ten onrechte) uitgekeerde dividend.

De bestuurder moet hierbij vastleggen dat hij beoordeeld heeft dat de uitkering van dividend niet zal leiden tot betalingsproblemen van de BV. Hij moet daarbij vastleggen hoe hij dat heeft beoordeeld. Wordt aan deze eisen niet voldaan en ontstaan er problemen, dan is het makkelijker aan te tonen dat een bestuurder niet zorgvuldig heeft gehandeld en ligt aansprakelijkheid op dat moment eerder voor de hand.

Positie bestuur en aandeelhouders

De Algemene Vergadering (voorheen Algemene Vergadering van Aandeelhouders) stelt de uitkering vast. Nieuw is dat dit besluit pas gevolg krijgt nadat het bestuur hiertoe goedkeuring heeft verleend. Het bestuur moet de toelaatbaarheid van de uitkering toetsen.

Het bestuur mag deze goedkeuring slechts weigeren als het weet of behoort te voorzien dat de vennootschap na het doen van de uitkering niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. 

Bij een éénmans BV is de bestuurder en aandeelhouder dezelfde persoon, er zal hier dus minder snel een spanningsveld ontstaan. Toch dient de aandeelhouder/ bestuurder zich te realiseren dat hij hier twee petten op heeft. Ook de bestuurder van de éénmans BV doet er verstandig aan zijn afwegingen in het geval van (dividend)uitkering vast te leggen. Al is het maar om te kunnen aantonen dat er op het moment van dividenduitkering geen reden was om ervan uit te gaan dat de BV door de dividenduitkering in de problemen zou raken.

Is de bestuurder iemand anders dan de aandeelhouder(s) of zijn er meerdere bestuurders/ aandeelhouders dan kan hier sneller een spanningsveld ontstaan. Dit spanningsveld wordt ingegeven door de aansprakelijkheid. Mocht het namelijk mis gaan met de BV, dan zijn de aandeelhouders maximaal aansprakelijk tot het bedrag van het ten onrechte uitgekeerde dividend, maar de bestuurder kan hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het hele faillissementstekort.

Als blijkt dat de uitkering gedaan is, terwijl de bestuurder wist of behoorde te voorzien dat de vennootschap na het doen van de uitkering niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen, is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het hele tekort van het faillissement. De bestuurder zal dus voorzichtig zijn met het toestaan van dividenduitkeringen, maar mag deze zoals gezegd alleen weigeren als hier gegronde reden voor is; een lastige positie.

Gevolgen voor vastlegging bij (dividend)uitkering

Om als bestuurder te kunnen aantonen zorgvuldig gehandeld te hebben bij het maken van de afwegingen rondom (dividend) uitkering, zal de bestuurder zijn afwegingen moeten (of eerder: willen) vastleggen. Daarbij dient aandacht te worden besteed aan de volgende punten:

• Verwachtingen ten aanzien van de continuïteit van de BV; zijn er redenen om aan te nemen dat de onderneming in de komende 12 maanden in de problemen kan raken.
• Balanstest; vaststelling van een indicatie voor het maximaal uit te keren bedrag, gezien het vermogen van de BV.
• Uitkeringstest; vaststelling van een indicatie voor het maximaal uit te keren bedrag, gezien de liquiditeit/ cashflow van de BV.
• Overige afwegingen; de uitkeringstest en balanstest geven een indicatie. Het bestuur moet beoordelen in hoeverre rekening dient te worden gehouden met zaken als brancherisico’s, seizoensinvloeden etc. Ook dingen als noodzakelijke en geplande investeringen die een beslag leggen op de toekomstige cashflow van de onderneming dienen in ogenschouw te worden genomen. Bijzondere aandacht is in ieder geval vereist indien sprake is van pensioen in eigen beheer, een stamrechtverplichting of als er deelnemingen aanwezig zijn.

Als hulpmiddel bij de besluitvorming rondom uitkeringsvraagtukken hebben wij een stappenplan ontwikkeld, dat hier kan worden gedownload.